國有土地使用權(quán)出讓合同劃撥土地使用權(quán)出讓
- 更新時(shí)間：2021-02-24 11:29:15
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合同范本
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國有土地使用權(quán)出讓合同劃撥土地使用權(quán)出讓第1篇
出讓方(甲方)：___________________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：___________________ 職務(wù)：___________________
受讓方(乙方)：___________________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：___________________ 職務(wù)：___________________
第一條 根據(jù)《中華人民共和國土地法》之規(guī)定，原以劃撥方式取得的土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓(出租、抵押)，須簽訂土地使用權(quán)出讓合同。乙方因出售(出租、抵押) 房產(chǎn)(或部分房產(chǎn))，其使用范圍內(nèi)(或相應(yīng)比例)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓(出租、抵押)。雙方本著自愿、平等、有償?shù)脑瓌t，經(jīng)過協(xié)商，訂立本合同。
第二條____ 房產(chǎn)使用土地位于____，總用地面積為____。其位置與四至范圍如本合同附圖所示。附圖已經(jīng)甲、乙雙方確認(rèn)。
乙方領(lǐng)有該房產(chǎn)使用范圍內(nèi)土地的國有土地使用證(或批準(zhǔn)文件)，具有合法的土地使用權(quán)。
第三條 乙方出售(出租、抵押)____整棟房產(chǎn)；甲方出讓土地的面積為____房產(chǎn)總用地面積，即____平方米。
或：乙方出售(出租、抵押)____整棟房產(chǎn)；甲方出讓土地的面積為____平方米，為____房產(chǎn)總建筑面積的____%；甲方出讓土地的面積為____房產(chǎn)總用地面積的____%；即____平方米。
本合同項(xiàng)下出讓的土地使用權(quán)與____房產(chǎn)使用范圍內(nèi)未出讓的土地使用權(quán)為一整體，系公有的、不可分割的，相鄰各方必須相互合作，并根據(jù)需要為對方提供便利條件。
第四條 土使用權(quán)出讓的年限為____年，自____起算。
第五條____ 房產(chǎn)使用范圍內(nèi)的土地，按原批準(zhǔn)文件為____用地，乙方須按國家確定的用途、城市規(guī)劃和建設(shè)要求使用土地。
乙方如改變土地用途，必須征得甲方同意，重新調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并辦理變更登記手續(xù)。
第六條 乙方按本合同規(guī)定向甲方支付土地使用權(quán)出讓金、土地使用費(fèi)以及向第三方轉(zhuǎn)讓時(shí)的土地增值費(fèi)(稅)。
第七條 本合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓金為每平方米____元人民幣，總額為____人民幣。
本合同經(jīng)雙方簽字后____日內(nèi)，乙方須以現(xiàn)金支票或現(xiàn)金向甲方支付占出讓金總額____%共計(jì)____元人民幣作為履行合同的定金。
合同簽字后____日內(nèi)(或乙方出售房產(chǎn)后____日內(nèi))乙方應(yīng)付清給付定金后土地使用權(quán)出讓金余款。逾期未全部支付的，甲方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。
(或：乙方出租____房產(chǎn)，每年應(yīng)以租金的____%抵交出讓金，至抵交完全部出讓金為止。或：乙方抵押____房產(chǎn)后____日內(nèi)，以抵押所獲收益抵交付定金)后土地使用權(quán)出讓金余額。逾期未全部支付的，甲方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。)
第八條 乙方在支付全部土地使用權(quán)出讓金后____日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更登記，換取土地使用證，取得土地使用權(quán)。
第九條 乙方同意從____年開始按規(guī)定逐年繳納土地使用費(fèi)，繳納的時(shí)間為當(dāng)年____月____日。土地使用費(fèi)每年每平方米為____元人民幣。
第十條 除合同另有規(guī)定外，乙方應(yīng)在本合同規(guī)定的付款日或付款日之前，將合同要求支付的一切費(fèi)用匯入甲方開戶銀行賬號，銀行名稱：____銀行____分行，賬戶號____。
甲方銀行賬號如有變更，應(yīng)在變更后____日內(nèi)以書面形式通知乙方，由于甲方未及時(shí)通知此類變更而造成誤期付款所引起的任何延遲收費(fèi)，乙方均不承擔(dān)違約責(zé)任。
第十一條 乙方依本合同取得的土地使用權(quán)，可依國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
房產(chǎn)所有人在出售(出租、抵押)____部分房產(chǎn)時(shí)，亦就同時(shí)轉(zhuǎn)讓(出租;抵押)整棟房產(chǎn)使用土地中與出售(出租、抵押)房產(chǎn)占____房產(chǎn)總建筑面積比例相同的土地使用權(quán)。
第十二條 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(出租、抵押)時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同(租賃合同、抵押合同)或在房產(chǎn)買賣合同中設(shè)立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(出租、抵押)章節(jié)，但不得違背國家法律、法規(guī)和本合同的規(guī)定，并依照規(guī)定辦理轉(zhuǎn)讓(出租、抵押)登記。
第十三條 土地出讓年限屆滿，土地使用者如再申請續(xù)期，須重新與甲方簽訂出讓合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。土地使用者不再申請續(xù)期的，本合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)，地上建筑物和其他附著物所有權(quán)由國家無償發(fā)回，土地使用者應(yīng)交還土地使用證并依照規(guī)定辦理注銷登記。
第十四條 如果一方未能履行合同項(xiàng)下的義務(wù)，應(yīng)被視為違反本合同，違約方從另一方收到具體說明違約情況的通知后，應(yīng)在____日內(nèi)糾正該違約。如____日內(nèi)沒有糾正，違約方應(yīng)向另一方賠償違約引起的一切直接和可預(yù)見的損失。
第十五條 如果乙方不能按時(shí)支付任何應(yīng)付款項(xiàng)，從滯納之日起，每日按應(yīng)繳納費(fèi)用的____%繳納滯納金。
第十六條 本合同訂立、效力、解釋、履行及爭議的解決均受中華人民共和國法律的保護(hù)和管轄。
第十七條 因執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由爭議各方協(xié)商解決。協(xié)商不成，按以下( )項(xiàng)解決：
(1)提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。(2)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第十八條 本合同于____年____月____日在中國____省(自治區(qū)、直轄市)____市(縣)簽訂。
第十九條 本合同未盡事宜，可由雙方約定后作為合同附件。
甲 方：________________ 乙 方：________________
法定代表人：___________ 法定代表人：___________
____年____月____日 ____年____月____日
國有土地使用權(quán)出讓合同劃撥土地使用權(quán)出讓第2篇
原告的訴訟請求即確認(rèn)合同無效不應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制，因涉及國有劃撥上地使有權(quán)，被告轉(zhuǎn)讓未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同無效。
[案情]
原告：河南省鄭州市威仁實(shí)業(yè)有限公司。
被告：河南省鄭州市中原區(qū)人民政府。
河南省鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：1995年1月26日，被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部(乙方)與鄭州白鴿(集團(tuán))股份有限公司(甲方)簽訂關(guān)于聯(lián)合開發(fā)綠東村地區(qū)協(xié)議，約定了開發(fā)項(xiàng)目、投資額及投資比例(甲方以其在該地段中擁有土地使用權(quán)的土地作為出資，占全部出資額20％，乙方出資占總額投資80％)、雙方的權(quán)利義務(wù)、盈利和虧損分配及違約責(zé)任。簽訂協(xié)議后，雙方向鄭州市城市規(guī)劃管理局、鄭州市計(jì)劃委員會(huì)上報(bào)請示報(bào)告。鄭州市城市規(guī)劃管理局向白鴿(集團(tuán))股份有限公司、被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造了程指揮部作出鄭城規(guī)建字(1995)第0018號建設(shè)工程申請復(fù)函、鄭城規(guī)建(1995)6號文件，鄭州市計(jì)劃委員會(huì)下發(fā)鄭計(jì)資字(1997)第77號文件，同意項(xiàng)目開發(fā)，后被告對項(xiàng)目工程進(jìn)行規(guī)劃、勘察。1997年6月7日，原告與被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部簽訂了協(xié)議書，主要內(nèi)容為雙方就中國鄭州國際會(huì)議中心(暫定名)工程項(xiàng)目合作開發(fā)達(dá)成協(xié)議，被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部(甲方)將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給原告(乙方)，由原告進(jìn)行整體開發(fā)建設(shè)；被告協(xié)助原告辦理規(guī)劃證、拆遷證、土地證及水電排污等手續(xù)，費(fèi)用由原告承擔(dān)，并協(xié)助原告做好拆遷安置工作，收取原告支付的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)150萬元；原告享有該項(xiàng)目占地的長期土地使用權(quán)，工程開發(fā)建設(shè)轉(zhuǎn)讓權(quán)，工程建成后的全部產(chǎn)權(quán)、出租、抵押、銷售等處分權(quán)、物業(yè)管理權(quán)，工程項(xiàng)目名譽(yù)權(quán)及項(xiàng)目的全部收益權(quán)。在被告平面規(guī)劃的基礎(chǔ)上，全面負(fù)責(zé)工程的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、變更和建設(shè)；原告一次性支付被告項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)(被告工程規(guī)劃立項(xiàng)，勘探費(fèi)用)150萬元人民幣，協(xié)議生效后15日內(nèi)原告將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)150萬元人民幣一次性轉(zhuǎn)入被告方賬戶后，被告將各種原始文件，勘探資料轉(zhuǎn)讓給原告；協(xié)議生效后，被告不得以任何理由再進(jìn)行項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，否則，所造成的一切損失均由甲方負(fù)責(zé)。但自協(xié)議生效之日起，半年內(nèi)原告不開發(fā)，此協(xié)議自行解除，轉(zhuǎn)讓費(fèi)不予退還。簽訂協(xié)議后，1997年8月1日，原告將150萬元人民幣匯入被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部賬戶內(nèi)。1997年12月7日，原告向被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部發(fā)出關(guān)于鄭州國際會(huì)議中心延期開發(fā)的請示。1998年1月6日，被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部向原告作出回復(fù)，內(nèi)容為：“鄭州市威仁實(shí)業(yè)有限公司，你公司1997年12月7日關(guān)于鄭州國際會(huì)議中心延期開發(fā)的請示收悉，我們雙方1997年6月21日上午簽訂的協(xié)議書第六條第三款‘此協(xié)議生效后，被告不得以任何理由再進(jìn)行項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，否則，所造成的一切損失均由甲方負(fù)責(zé)，但自協(xié)議生效之日起，半年內(nèi)原告不開發(fā)，此協(xié)議自行解除，轉(zhuǎn)讓費(fèi)不予退還’之約定，從正式簽字生效到現(xiàn)在已超過半年時(shí)間，我們按約執(zhí)行。”同日，原告時(shí)任辦公室主任郝某收到通知。
另查明，上述項(xiàng)目所涉土地權(quán)屬為白鴿(集團(tuán))股份有限公司，為國有劃撥土地。2010年3月2日，白鴿(集團(tuán))股份有限公司對被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部在1997年項(xiàng)目開發(fā)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了追認(rèn)，同意被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部轉(zhuǎn)讓開發(fā)項(xiàng)目。
原告鄭州市威仁實(shí)業(yè)有限公司訴稱，1997年6月7日，被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部與原告在友好協(xié)商、平等互利的基礎(chǔ)上，簽訂了關(guān)于中國鄭州國際會(huì)議中心(暫定名)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，主要約定了項(xiàng)目位置、被告將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給原告由原告進(jìn)行整體開發(fā)建設(shè)、由原告支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)150萬元給被告及協(xié)議生效后由原告享有該項(xiàng)目土地使用權(quán)等內(nèi)容。簽訂協(xié)議后，原告按被告要求將150萬元項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款匯入其所在的鄭州市中原區(qū)財(cái)政局賬戶，但是原告在對該塊地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)時(shí)卻發(fā)現(xiàn)無法進(jìn)行，該塊地上地使用權(quán)人并不是被告，被告對該塊地?zé)o權(quán)處置。原告認(rèn)為：被告對無處分權(quán)的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是無效的。根據(jù)房地產(chǎn)管理法規(guī)定，被告在該項(xiàng)目投資達(dá)不到法定的25％，該項(xiàng)目也是不能轉(zhuǎn)讓的，并且破告作為政府部門，不得以盈利為目的，被告以盈利為目的轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)目也是違法的，因此，雙方所簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書因違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。為此，訴至法院，請求依法判決被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部和原告所簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效。
被告鄭州市中原區(qū)人民政府辯稱，原告訴訟請求已超出訴訟時(shí)效。根據(jù)原告訴狀，原告應(yīng)在簽訂協(xié)議后半年內(nèi)知道權(quán)利被侵害，至今已2012年，已超過兩年的訴訟時(shí)效；原告和被告簽訂的協(xié)議書合法有效，被告與當(dāng)時(shí)土地所有人二砂集團(tuán)屬聯(lián)合開發(fā)行為，指揮部有權(quán)對外簽訂開發(fā)合同，有處分權(quán)；指揮部收取原告的150萬元的轉(zhuǎn)讓費(fèi)并非盈利性的，轉(zhuǎn)讓款在合同第四條第四項(xiàng)顯示，該款為被告在項(xiàng)目中的前期支出費(fèi)用；原告和被告所簽訂協(xié)議不適用房地產(chǎn)管理法的相關(guān)規(guī)定，雙方協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，且不違法，合法有效；該協(xié)議在履行過程中因原告在簽訂協(xié)議后半年未進(jìn)行開發(fā)，違反合同第六條第三款約定，該協(xié)議已自行解除。
[審判]
河南省鄭州市惠濟(jì)區(qū)人民法院經(jīng)審理隊(duì)為，被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部與原告簽訂的協(xié)議書將中國鄭州國際會(huì)議中心(暫定名)工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給原告，由原告進(jìn)行整體開發(fā)建設(shè)，并約定原告享有該項(xiàng)目占地的長期土地使用權(quán)，工程開發(fā)建設(shè)轉(zhuǎn)讓權(quán)，工程建成后的全部產(chǎn)權(quán)、出租、抵押、銷售等處分權(quán)、物業(yè)管理權(quán)，工程項(xiàng)目名譽(yù)權(quán)及項(xiàng)目的全部收益權(quán)。上述約定涉及國有劃撥土地的使用權(quán)。因本案所涉項(xiàng)目所占土地為國有劃撥土地，被告的轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)國家相應(yīng)職能部門批準(zhǔn)，違反了相關(guān)法律規(guī)定，故原告和被告所簽協(xié)議無效。被告認(rèn)為原告要求確認(rèn)合同無效已超過訴訟時(shí)效的理由不能成立，于法無據(jù)，法院不予支持。原告要求確認(rèn)被告下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部和原告所簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效的訴訟請求，法院予以支持。依照上地管理法第二條第二款“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓工地。上地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”；合同法第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……．(五)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”之規(guī)定，法院判決如下：原告鄭州市威仁實(shí)業(yè)有限公司與被告中原區(qū)人民政府下屬部門鄭州市中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部所簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效。
宣判后，被告不服一審判決，提起上訴，理由是1997年6月7日的協(xié)議只是雙方的一個(gè)合法意向，因原告違約并未實(shí)際履行，談不上劃撥上地轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)之行為，一審法院錯(cuò)將并未履行的協(xié)議當(dāng)作了已實(shí)際履行行為；原告的起訴已超過訴訟時(shí)效期間。
鄭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，協(xié)議書涉及國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)國家相應(yīng)職能部門的批準(zhǔn)，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，原審判決認(rèn)定協(xié)議無效正確；關(guān)于本案的訴訟時(shí)效問題，合同當(dāng)事人不享有確認(rèn)合同無效的法定權(quán)利，只有仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院有權(quán)確認(rèn)合同是否有效，而合同效力的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)是國家公權(quán)力對民事行為進(jìn)行的干預(yù)，合同無效自始無效，單純的時(shí)間經(jīng)過并不能改變無效合同的違法性。故鄭州市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
[評析]
本案在審理中存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，原告的訴訟請求即確認(rèn)合同無效應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制，已超過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回原告的訴訟請求；第二種意見認(rèn)為，原告的訴訟請求即確認(rèn)合同無效不應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制，因涉及國有劃撥上地使有權(quán)，被告轉(zhuǎn)讓未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同無效。
本案采納了第二種意見。理由如下：
第一，從協(xié)議內(nèi)容上看，合同約定被告下屬部門將中國鄭州國際會(huì)議中心(暫定名)工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給原告，由原告進(jìn)行整體開發(fā)建設(shè)，并約定原告享有該項(xiàng)目占地的長期上地使用權(quán)，工程開發(fā)建設(shè)轉(zhuǎn)讓權(quán)，工程建成后的全部產(chǎn)權(quán)、出租，抵押、銷售等處分權(quán)、物業(yè)管理權(quán)、工程項(xiàng)目名譽(yù)權(quán)及項(xiàng)目的全部收益權(quán)。上述約定涉及國有劃撥土地的使用權(quán)。根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十四條規(guī)定：“劃撥上地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。”第四十五條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣級人民政府上地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(一)土地使用者公司、企業(yè)，其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；(二)領(lǐng)有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金、”因本案所涉項(xiàng)目所占土地為國有劃撥土地，被告的轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)國家相應(yīng)職能部門批準(zhǔn)，違反了上述條例的規(guī)定，故原告和被告所簽協(xié)議無效：合同法第五十二條：”有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。”根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定分為兩種，一種是效力性強(qiáng)制規(guī)定，一種是管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。
第二，關(guān)于原告請求確認(rèn)合同無效是否已超過訴訟時(shí)效的問題。首先，原告和被告簽訂合同所涉及的是國有劃撥土地，國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須依照法定程序并獲得國家相應(yīng)職能部門的批準(zhǔn)，原告和被告簽訂的協(xié)議違背了國家法律，侵犯的是國家利益和社會(huì)公共利益；確認(rèn)合同無效涉及國家及社會(huì)公共利益的保護(hù)，實(shí)質(zhì)是維護(hù)國家及社會(huì)公共利益的需要對當(dāng)事人之間的民事行為進(jìn)行的干預(yù)，其違法性及違法所造成的法律后果和影響，不能以時(shí)間的長短于以改變；我國現(xiàn)行法律對無效合同提起訴訟沒有作出時(shí)效上的限制，雖然在司法實(shí)踐中和理論上有不同見解，但確認(rèn)合同無效不受訴訟時(shí)效期間的限制符合保護(hù)國家和社會(huì)公共利益的宗旨；確認(rèn)合同無效可能涉及財(cái)產(chǎn)和責(zé)任、損失的處理，但不能以此就認(rèn)為確認(rèn)合同無效應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制，而無效合同因時(shí)效不予確認(rèn)是對違法行為及侵犯國家利益和公共利益的放縱。其次，合同當(dāng)事人不享有確認(rèn)合同無效的法定權(quán)利，只有仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院有權(quán)確認(rèn)合同是否有效，而合同效力的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)是國家公權(quán)力對民事行為進(jìn)行的干預(yù)，合同無效自始無效，單純的時(shí)間經(jīng)過并不能改變無效合同的違法性。再次，本案是無效合同確認(rèn)之訴，沒有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，這種情況不應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制。
綜上，原告鄭州市威仁實(shí)業(yè)有限公司與被告中原區(qū)人民政府下屬部門鄭州幣中原區(qū)綠東開發(fā)改造工程指揮部所簽訂的房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效。
國有土地使用權(quán)出讓合同劃撥土地使用權(quán)出讓第3篇
一、國有劃撥土地的使用范圍包括哪些？
國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)如何處置？
由于國有企業(yè)使用的都是劃撥土地，在與民營企業(yè)或外商的合資、合作的過程中，存在著對劃撥土地使用權(quán)的處置問題。1992年7月9日發(fā)布實(shí)施的《股份制試點(diǎn)企業(yè)土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》第4條原則規(guī)定了國有股份制企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)的處置，即以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的股份制企業(yè)，在補(bǔ)辦土地使用出讓手續(xù)、補(bǔ)交出讓金、進(jìn)行土地登記后，土地使用權(quán)由股份制企業(yè)持有。國家土地局1998年發(fā)布的《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第3條第1、2款規(guī)定，國有企業(yè)使用的劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法逐步實(shí)行有償使用。對國有企業(yè)改革中涉及的劃撥地使用權(quán)，根據(jù)企業(yè)改革的不同形式和具體情況，可分別采取國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）和保留劃撥用地等方式予以處置。國土資源部1999年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》中嚴(yán)格劃撥土地使用權(quán)的各主要涉及國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)的幾種處分方式：(1)在涉及國家安全的領(lǐng)域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，國有企業(yè)可以繼續(xù)以劃撥方式使用土地；(2)對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，主要采用授權(quán)經(jīng)營和國家作價(jià)出資（人股）方式配備土地；(3)對于一般競爭性行業(yè)，應(yīng)堅(jiān)持以出讓、租賃等方式配置土地；(4)對承擔(dān)國家計(jì)劃內(nèi)重點(diǎn)技術(shù)改造的國有企業(yè)，原劃撥土地可以繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價(jià)出資（入股）向企業(yè)注入土地資產(chǎn)；對其他采用成熟技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品更新和技術(shù)改造的國有企業(yè)，可以將原使用的劃撥土地按出讓方式處置。
綜合以上這些規(guī)定，可看出它們貫徹的總的原則：一是企業(yè)應(yīng)有償使用國有土地。二是對于某些特殊行業(yè)，如基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地和國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；關(guān)系國家安全利益、高新技術(shù)、重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目用地；改造或改組后的國有企業(yè)用地等，保留它們的劃撥土地使用權(quán)。三是對于競爭性的行業(yè)，主要以出讓國有土地使用權(quán)和租賃國有土地的方式使用土地。
國有劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不可以轉(zhuǎn)讓，《城市房地產(chǎn)管理法》對此已有明確法條予以體現(xiàn)，其第40條第1款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。"因此，未經(jīng)批準(zhǔn)的，國有劃撥土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，否則即認(rèn)定為無效。
二、受讓方與國土資源管理部門訂立土地出讓合同后，轉(zhuǎn)讓合同是否有效？
在我國，無償劃撥土地使用權(quán)制度的存在有其必要性。首先，保留劃撥制有利于滿足土地的公共需要，其次，在今后一個(gè)較長時(shí)期中，建設(shè)用地的計(jì)劃分配仍在一定范圍內(nèi)有保留的必要。但是，原有的劃撥土地使用權(quán)制度也給我國的地產(chǎn)市場的秩序和發(fā)展帶來了需要解決的問題，其中主要是大量的存量劃撥土地自發(fā)進(jìn)入市場。一方面，企業(yè)要進(jìn)入市場，就要使用其資產(chǎn)從事各種經(jīng)營活動(dòng)，其中自然也包括對土地資產(chǎn)的市場利用。人為地禁止這
種利用，勢必限制企業(yè)的生存和發(fā)展，并且往往是禁而不止。而現(xiàn)行的“先交出讓金再人市”，的規(guī)則，在企業(yè)普遍缺乏資金的情況下，實(shí)際上也難以操作。另一方面，機(jī)關(guān)和事業(yè)單位以國家財(cái)政投入不足為理由，也紛紛自行自己使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣，便形成了所謂“土地隱形市場”。面對大量“土地隱形市場”的存在，要求劃撥土地使用權(quán)一律“先出讓后轉(zhuǎn)讓”，不但會(huì)嚴(yán)重限制土地的流轉(zhuǎn)，還會(huì)使土地市場上的更多合同歸于無效。這不僅不符合《合同法》的立法本意，還因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)的目的在于對土地的使用。土地轉(zhuǎn)讓后，土地的受讓者往往已對土地進(jìn)行了投入，合同無效后，會(huì)帶來返還的麻煩，且不利于對土地的有效利用。
鑒于劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)狀，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定，允許一些劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)一一市場化處分這里的市場化處分，即賦予劃撥土地使用者像出讓建設(shè)用地使用權(quán)人那樣轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或投資等權(quán)利，使劃撥建設(shè)用地使用權(quán)因處分而改變性質(zhì)成為出讓取得的建設(shè)用地使用權(quán)。但是，市場化處分并不是強(qiáng)制所有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人全部都要補(bǔ)辦出讓手續(xù)統(tǒng)一“轉(zhuǎn)化”。是否市場化，當(dāng)事人有充分的自主權(quán)，可以自愿選擇。
劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)政府土地管理部門批準(zhǔn)，并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同就認(rèn)定有效，可以轉(zhuǎn)讓。但是，此時(shí)轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥土地的使用權(quán)，而是已轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)。
從理論上講，對于土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)即轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，該轉(zhuǎn)讓合同無效。但是，可以通過補(bǔ)正的方式將合同修正為有效，這實(shí)際涉及合同效力的補(bǔ)正問題。合同效力的補(bǔ)正是指對合同效力進(jìn)行修正，使其從無效合同轉(zhuǎn)化為有效合同，它分為無效合同的效力補(bǔ)正和效力待定合同的效力補(bǔ)正。前者是指當(dāng)事人對于無效合同進(jìn)行修正，消除其違法內(nèi)容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤：笳呤侵负贤啡庇行б芊癜l(fā)生當(dāng)事人逾期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力補(bǔ)正屬于無效合同的效力補(bǔ)正。合同效力補(bǔ)正制度的設(shè)立，既可以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能促成交易，維護(hù)市場秩序。
根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理和已有的司法實(shí)踐，如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定；《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條延續(xù)了《商品房買賣合同解釋》的規(guī)定模式，明確了“起訴前劃撥土地使用權(quán)人經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。據(jù)此規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)過政府主管部門的追認(rèn)批準(zhǔn)，在與政府辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)人，而根據(jù)出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。
實(shí)踐中，劃撥土地使用權(quán)人先辦理土地的出讓手續(xù)再行轉(zhuǎn)讓的情況較少，因?yàn)樵瓌潛芡恋厥褂脵?quán)人與政府辦理出讓手續(xù)，將土地辦至自己名下后，需要交納一筆數(shù)目可觀的土地出讓金，原來在無償劃撥土地基礎(chǔ)上訂立的轉(zhuǎn)讓合同價(jià)款，可能會(huì)由于轉(zhuǎn)讓價(jià)款過低而使其無利益可言；另外，轉(zhuǎn)讓合同有效后，還要將土地使用權(quán)變更至受讓方名下，這樣除去手續(xù)麻煩，還要再花費(fèi)一筆費(fèi)用，對于轉(zhuǎn)讓方與受方雙方來說，都是不經(jīng)濟(jì)的。實(shí)務(wù)中一般是由劃撥土地的受讓方直接與政府辦理土地出讓手續(xù)。
對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)期限如何認(rèn)定？
不同階段的司法解釋對合同效力補(bǔ)正的期限規(guī)定有所不同。《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（已失效）將合同效力補(bǔ)正的期限確定在整個(gè)一審訴訟期間；《合同法解釋（一）》第9條將合同經(jīng)批準(zhǔn)生效的期限確定在一審法庭辯論終結(jié)前；而《商品房買賣合同解釋》則將合同效力補(bǔ)正的期限確定在起訴前。
對于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)期限，不論限定在一審訴訟期間，還是一審法庭辯論終結(jié)前，都會(huì)使訴訟法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，并且在訴訟中法院對法律關(guān)系的定性還要受到當(dāng)事人意志的影響，這顯然對司法權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成了威脅，是很不嚴(yán)肅的事情。因此，考慮到當(dāng)事人就雙方爭議的法律關(guān)系訴訟到法院后，形成的訴訟法律關(guān)系必須處于穩(wěn)定的狀態(tài)，同時(shí)也為了避免個(gè)別法官故意拖延訴訟，給當(dāng)事人制造時(shí)間的違規(guī)現(xiàn)象，《國家土地使用權(quán)金同解釋》將當(dāng)事人取得政府部門批準(zhǔn)和辦理出讓手續(xù)的期限限定在起訴前。我們認(rèn)為，這一規(guī)定更為嚴(yán)格，也符合訴訟規(guī)律，便于當(dāng)事人在起訴前預(yù)先知曉訴訟行為的結(jié)果，增加訴訟的可預(yù)測性，有利于當(dāng)事人更好地行使訴權(quán)。
對于傳統(tǒng)劃撥土地使用權(quán)的市場化處分的用途應(yīng)作何限定？
對于傳統(tǒng)劃撥土地使用權(quán)的市場化處分并不能適應(yīng)于所有的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，而應(yīng)當(dāng)限于該土地用于商業(yè)目的。允許此類劃撥土地轉(zhuǎn)性是因?yàn)樗鼈冃纬捎谂f的體制下，本應(yīng)以出讓方式取得卻因歷史原因采取了劃撥方式，因此需要修正到其本來位置。但是，土地的性質(zhì)不是從使用主體的性質(zhì)判斷，而是應(yīng)當(dāng)從土地本身的用途來確定。《物權(quán)法》第137條第3款后段規(guī)定，采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定；第140條也明確對于土地用途的改變進(jìn)行了限制。因此，對傳統(tǒng)劃撥土地使用權(quán)的市場化處分應(yīng)當(dāng)限于商業(yè)用途的土地。
劃撥土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，是否以交納土地出讓金為要件？
雖然《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定劃撥土地使用權(quán)人經(jīng)人民政府主管部門批準(zhǔn)，辦理土地出讓合同并交納土地出讓金，可以對土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是，分析《國有土地使用權(quán)合同解釋》的規(guī)定，并不以是否交納出讓金作為認(rèn)定合同效力的條件。我們認(rèn)為，這種處理方式是正確的。當(dāng)事人與人民政府主管部門辦理土地出讓手續(xù)后，就意味著政府主管部門已經(jīng)同意劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否交納土地出讓金，是土地出讓合同履行的問題，如果當(dāng)事人沒有交納或者沒有足額交納土地出讓金，土地主管部門應(yīng)當(dāng)追究其違約責(zé)任，但這并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。
需要注意的是，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條的規(guī)定，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府是指市、縣人民政府的土地管理部門。設(shè)有區(qū)的市，其權(quán)力部門仍應(yīng)是市級主管部門，而不是區(qū)級主管部門。
三、國有控股公司以其控股國有企業(yè)的劃撥土地對外投資是否構(gòu)成抽逃出資并承擔(dān)民事責(zé)任？
此行為違反了《公司法》第36條股東不得抽逃出資的規(guī)定，構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
企業(yè)經(jīng)營性劃撥土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益歸屬如何認(rèn)定？
企業(yè)型劃撥土地使用權(quán)的取得分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)的，無償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來越少。即使是無償劃撥取得的土地，在長期使用過程中也有投人，使其有所增值，土地使用人支付的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用凝固在土地使用權(quán)這一無形資產(chǎn)的價(jià)值之中，土地使用人對凝固在劃撥土地使用權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)，形成了土地使用者企業(yè)與土地所有者國家共享劃撥土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。2001年2月13日，國土資源部《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》首次明確了企業(yè)的國有劃撥土地權(quán)益，承認(rèn)劃撥土地使用權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，規(guī)定，
企業(yè)改制時(shí)，可依據(jù)劃撥土地的平均取得和開發(fā)成本，評定劃撥土地使用權(quán)價(jià)格，作為原土地使用者的權(quán)益，計(jì)人企業(yè)資產(chǎn)。企業(yè)依法取得的劃撥土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，劃撥土地使用權(quán)價(jià)格可作為使用者的權(quán)益，計(jì)人抵押標(biāo)的；抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)，在扣繳土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人可優(yōu)先受償。劃撥土地經(jīng)批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)價(jià)格部分可計(jì)為轉(zhuǎn)讓方的合法權(quán)益，轉(zhuǎn)讓后的用途不符合法定劃撥用地范圍的，受讓方應(yīng)當(dāng)申辦有償用地手續(xù)。劃撥土地需要轉(zhuǎn)為有償使用土地的，應(yīng)按出讓土地使用權(quán)價(jià)格與劃撥土地使用權(quán)價(jià)格差額部分核算出讓金，并以此計(jì)算租用或增加國家資本金、國家股本金。
企業(yè)型劃撥土地使用權(quán)已經(jīng)成為混合財(cái)產(chǎn)權(quán)，由土地使用權(quán)人和政府共同擁有劃撥土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)。對于劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押行為，因?yàn)檎秦?cái)產(chǎn)權(quán)所有者代表，故須經(jīng)政府同意，否則不能流轉(zhuǎn)。企業(yè)擁有部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，并和政府共同擁有對劃撥土地的處置權(quán)，政府非依法律規(guī)定不能隨意收回劃撥土地使用權(quán)，企業(yè)不經(jīng)政府同意也不得擅自處置劃撥土地使用權(quán)。對于原土地使用者停止使用土地的，政府支付一定補(bǔ)償后收回。對于企業(yè)改制改變使用主體的，政府收取土地收益后，即由原來的劃撥方式轉(zhuǎn)化為出讓方式或其他有償使用方式；對于改變用途的，政府依據(jù)行政管理權(quán)進(jìn)行管理，可以批準(zhǔn)改變用途，其中對于改為經(jīng)營性用途的，可以收回進(jìn)行“招拍掛”處置；對于企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)核定企業(yè)的土地使用權(quán)收益，并將其納入企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，政府收益部分可以用于企業(yè)職工安置。
四、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)由受讓方直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)如何認(rèn)定？
劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，由劃撥土地使用權(quán)的受讓人與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金'這是《城市房地產(chǎn)管理法》確認(rèn)的方式。該法第40條第1款后段規(guī)定：“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。"這一規(guī)定也是對當(dāng)事人之間合同效力的肯認(rèn)。
由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓人簽訂的，隨著原有劃撥土地使用權(quán)的消滅和新的出讓土地使用權(quán)的取得，原劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓人之間合同的性質(zhì)就發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受讓人三者之間新的關(guān)系：政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人；原劃撥土地使用權(quán)人同意政府收回其劃撥土地的使用權(quán)，是因?yàn)榭梢缘玫揭欢ǖ氖找妫蠢碚f政府要給予一定的補(bǔ)償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權(quán)人相應(yīng)的價(jià)款，此筆款項(xiàng)可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償，只是給予補(bǔ)償?shù)闹黧w是受讓方，而不是政府。從另一個(gè)角度講，正是因?yàn)橛辛嗽瓌潛芡恋厥褂脵?quán)人的轉(zhuǎn)讓，受讓方才能與政府訂立土地出讓合同，取得該宗土地的使用權(quán)；而對于原劃撥土地使用權(quán)人讓出土地可能帶來的不利益，應(yīng)當(dāng)由受讓方給予補(bǔ)償。基于此，在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)后，劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)定位于按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。
劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間的轉(zhuǎn)讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)后，應(yīng)當(dāng)定位于按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同。
劃撥土地使用權(quán)人與受讓人之間訂立的轉(zhuǎn)讓合同為一種補(bǔ)償合同，補(bǔ)償性質(zhì)的合同屬于無名合同，是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所失去利益的補(bǔ)償，困家并不對其進(jìn)行干預(yù)，故只要是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該合同即有效。
土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)或者追認(rèn)同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。此時(shí)存在兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人。兩個(gè)合同分別是指劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和國有土地使用權(quán)出讓合同。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同由轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂，國有土地使用權(quán)出讓合同由有批準(zhǔn)權(quán)的市、縣人民政府土地管理部門與受讓方簽訂。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是受讓方取得土地使用權(quán)的前提條件，但受讓方取得土地使用權(quán)的依據(jù)則是出讓合同，即由政府收回土地使用重新出讓給受讓方，而不是依據(jù)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在這一過程中，政府要給予劃撥土地使用權(quán)人一定的補(bǔ)償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權(quán)人相應(yīng)的價(jià)款，此筆價(jià)款可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償，只是給予補(bǔ)償?shù)闹黧w是受讓方，而不是政府。
劃撥土地使用權(quán)人與受讓方訂立的轉(zhuǎn)讓合同按照補(bǔ)償性質(zhì)合同處理的，在程序與實(shí)體上應(yīng)當(dāng)注意的問題有哪些？
應(yīng)當(dāng)注意的問題之一，劃撥土地使用權(quán)人與受讓方訂立的轉(zhuǎn)讓合同按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理，即意味著受讓人對劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償，既包括對于其失去劃撥土地使用權(quán)所可能帶來的不利益的補(bǔ)償，也包括對于土地上的房屋及其他附著物的補(bǔ)償，還包括地上物拆遷安置費(fèi)用以及劃撥土地使用權(quán)人開發(fā)利用土地和對有關(guān)人員安置費(fèi)用的補(bǔ)償。
應(yīng)當(dāng)注意的問題之二，對“政府批準(zhǔn)”的理解應(yīng)當(dāng)放之于寬泛和廣義的語境中。通常人民政府對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓并沒有設(shè)立專門的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，也沒有規(guī)定單獨(dú)批準(zhǔn)的法律程序。如果受讓人已經(jīng)與有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門訂立土地使用權(quán)出讓合同，辦理了土地出讓手續(xù)的，則應(yīng)視為政府主管部門對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的批準(zhǔn)。但是，受讓方對土地的用途必須符合法律的規(guī)定。《物權(quán)法》第137條第3款后段強(qiáng)調(diào)，采取劃撥方式的，遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。劃撥土地使用權(quán)取得方式最主要的特征是行政行為性、無償性和無期限性。劃撥土地使用權(quán)直接產(chǎn)生于政府的批準(zhǔn)行為，在交納征用、補(bǔ)償安置費(fèi)用后即可取得土地使用權(quán)，不需要向國家交納出讓金和簽訂任何合同。劃撥土地使用權(quán)的這一特性，決定了劃撥土地只適用于機(jī)關(guān)用地、城市基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)工程項(xiàng)目。對此，《城市房地產(chǎn)管理法》第24條已作出明確規(guī)定。正是因?yàn)閯潛芡恋赜糜谏鲜鲱I(lǐng)域，法律才將劃撥土地的使用定位于不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等處分，從而形成了劃撥土地不可進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的特性。
應(yīng)當(dāng)注意的問題之三，由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，并不是意味著補(bǔ)償性質(zhì)的合同就一定有效，還要根據(jù)《合同法》第52條以及其他相關(guān)法律的規(guī)定，對合同的效力作出具體的認(rèn)定。另外，劃撥土地使用權(quán)人與受讓人之間訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其性質(zhì)本為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的一種特殊形式，將它視為一種補(bǔ)償合同，只是一種法學(xué)方法和解決法律限制劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一種出路，相關(guān)法理基礎(chǔ)并非無懈可擊。事實(shí)上，法律只是限制劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而非絕對禁止流轉(zhuǎn)，將劃撥土地使用權(quán)人與受讓人之間訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同視為補(bǔ)償性合同．既非當(dāng)事人之意思，也不是國家立法之旨意。但考慮到法律適用的統(tǒng)一性，才對于合同的性質(zhì)作了統(tǒng)一規(guī)定。因此，在司法實(shí)踐的具體應(yīng)用上，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用。
六、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)政府批準(zhǔn)決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，而是直接劃撥給受讓方使用，轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)如何認(rèn)定？
《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第2款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”這是針對不具備出讓條件的土地作出的特別規(guī)定，這里所稱不具備出讓條件的土地是指國家暫時(shí)無法或不需要轉(zhuǎn)為出讓方式的土地，或者根據(jù)城市規(guī)劃不宜或暫時(shí)不宜出讓的土地。按照建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第12條規(guī)定，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情形有：經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定的項(xiàng)目的；私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的；根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；縣級以上人民政府規(guī)定暫時(shí)無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。
劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立轉(zhuǎn)讓合同后，經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，而是將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，轉(zhuǎn)讓人與受讓方之間簽訂的轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)定位于補(bǔ)償性質(zhì)的合同。
劃撥土地不允許被轉(zhuǎn)讓，如要轉(zhuǎn)讓，必須辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)。但是如果政府主管部門將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再劃撥給其他的人使用，則是允許的。當(dāng)轉(zhuǎn)讓劃撥土地報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)時(shí)，政府可以決定不辦理出讓手續(xù)而直接劃撥給受讓方使用。這就產(chǎn)生了政府主管部門與原劃撥土地使用權(quán)人、現(xiàn)劃撥土地使用權(quán)人三者之間的關(guān)系。當(dāng)政府土地主管部門決定不辦理出讓手續(xù)而直接將土地劃撥給受讓方使用時(shí)，受讓方已不是從原劃撥土地使用權(quán)人手中獲取的轉(zhuǎn)讓土地，而是由政府主管部門取得劃撥土地的使用權(quán)。此種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人間的轉(zhuǎn)讓行為有效，只是合同的性質(zhì)不再是轉(zhuǎn)讓，而是對轉(zhuǎn)讓人喪失劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償。這樣規(guī)定，既可以減少無效合同的出現(xiàn)，符合《合同法》的規(guī)定精神，也可以保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)土地資源的合理利用。
另外，原劃撥土地使用權(quán)人在對劃撥土地使用過程中，要對土地進(jìn)行拆遷或基本建設(shè)，這使得他們的資金、人力、物力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了土地上，提升了土地的價(jià)值。由于這些投入完全依附于土地，不可分割，若國家完全無償收回，勢必會(huì)對原劃撥土地使用權(quán)人造成損失，也不符合公平原則。因此，按照“誰用地，誰補(bǔ)償”的運(yùn)作模式，可以充分發(fā)揮土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)效益，平衡和兼顧各方當(dāng)事人之間的利益。《國有土地使用權(quán)合同解釋》第13條對此加以明確，符合法律的原則和社會(huì)實(shí)際。
轉(zhuǎn)讓方將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家與補(bǔ)償性質(zhì)的合同之間是否存在矛盾？
轉(zhuǎn)讓方將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家與補(bǔ)償性質(zhì)的合同之間不存在矛盾。轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，報(bào)批時(shí)政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第2款后段規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理。"這是因?yàn)橥恋厥找婧屯恋爻鲎尳鹨粯樱际菄型恋厮袡?quán)的經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)，屬于地租性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)上繳國家，同時(shí)國家也可以采取其他方式處理。但這與前述轉(zhuǎn)讓合同視為補(bǔ)償性質(zhì)的合同并不矛盾。第一，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條中規(guī)定的只是將土地收益上繳，而對于原劃撥土地使用權(quán)人來說，補(bǔ)償費(fèi)用中除土地的收益，還有對于地上房屋及其他附著物的補(bǔ)償；更何況土地的占有和使用本身也是有價(jià)值的。第二，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定土地收益除上繳國家外，還可以作其他處理，至于如何處理，沒有進(jìn)一步規(guī)定，其中不排除將土地收益由原劃撥土地使用權(quán)人獲取得情形。因?yàn)槿缜八觯恋氐恼加泻褪褂帽旧硪矐?yīng)當(dāng)是有收益的，更何況家是將土地從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再無償劃撥給受讓方使用，如果沒有原劃撥土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為，受讓方極有可能無法獲取該宗土地，所以財(cái)原劃撥土地使用權(quán)人給予一定補(bǔ)償金是公平和應(yīng)當(dāng)?shù)摹５谌a(bǔ)償款中的土地收益是否上繳國家，是政府主管部門的行政職權(quán)，也就是說當(dāng)原劃撥土地使用權(quán)人依據(jù)民事合同獲取補(bǔ)償款項(xiàng)后，其中的土地收益是否繳國家，由行政主管部門決定，而不屬于人民法院的主管范圍。
以劃撥土地使用權(quán)與他人合作或合資建房的效力如何認(rèn)定？
實(shí)踐中，對合作或合資建房合同中所涉劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力認(rèn)識(shí)不一致。我們認(rèn)為，必須報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批并辦理變更登記手續(xù)后，才能確認(rèn)其效力為有效。理由如下：
第一，既然用劃撥土地使用權(quán)作價(jià)與他人合作或合資開發(fā)房地產(chǎn)是一種市場行為，那么，所涉及的劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按有償方式進(jìn)行。然而，作為劃撥土地使用權(quán)人對該宗土地使用權(quán)的取得是無償?shù)模虼耍M(jìn)入市場必須先有償化，即與土地管理部門辦理該宗土地使用權(quán)的出讓手續(xù)。只有如此，才能作價(jià)與他人合資或合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。
第二，如前所述用劃撥土地使用權(quán)作價(jià)與他人合作或合資建房的實(shí)質(zhì)是劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用房地產(chǎn)管理法關(guān)于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，既要報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的政府審批，又要辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，那種認(rèn)為不需要報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)政府審批，不需要辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)的觀點(diǎn)顯然是對《城市房地產(chǎn)管理法》狹隘的理解。《城市房地產(chǎn)管理法》第28條關(guān)于土地開發(fā)經(jīng)營方式的規(guī)定，解決的是劃撥土地使用權(quán)，出讓土地使用權(quán)可以用作與他人合作或合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但本條不可能也沒有必要就土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題一并規(guī)定，因?yàn)樵凇冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》其后的條款中就土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定。合資或合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，其中所蘊(yùn)含的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)而且必須適用《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，也就是要把第28條與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定結(jié)合起來適用，不能以偏概全。
綜上，以劃撥土地使用權(quán)與他人合作或合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的，必須首先報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)及該宗土地使用權(quán)的權(quán)屬變更登記手續(xù)，這是劃撥土地使用權(quán)用作合作或合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的前提，也是確認(rèn)這類合同效力的重要依據(jù)。
七、案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，當(dāng)事人能否以此為由主張土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效？
在我國，國有土地使用權(quán)采取劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)并存的管理體制。劃撥土地使用權(quán)是國家將土地?zé)o償交由土地使用者使用。其特點(diǎn)是：(1)取得的法定性，即取得劃撥土地的使用權(quán)必須符合法律的規(guī)定，并依法經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)；(2)取得的無償性，這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的主要區(qū)別之一；(3)使用的無期限性；(4)權(quán)利的受限制性，劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)。基于劃撥土地的特定性質(zhì)和上述特點(diǎn)，劃撥土地承擔(dān)了重要的公益職能。從劃撥土地在我國土地資源市場中的重要地位來看，對該部分資源，應(yīng)限制通過正常的市場交易在不同主體之間流轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)讓不僅僅體現(xiàn)在不能實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)，而且還指限制簽訂以之為標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓合同。據(jù)此，《城市房地產(chǎn)管理法》及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》均規(guī)定，劃撥土地的使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓。這樣規(guī)定的目的在于限制當(dāng)事人通過轉(zhuǎn)讓劃撥土地以謀取利益，從而損害劃撥土地所承擔(dān)的公益職能。
在審判實(shí)踐中，為了發(fā)揮有效合同對于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益的作用，才允許對于無效合同進(jìn)行效力補(bǔ)正。對此，《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條就是采取了特定條件下允許無效合同補(bǔ)正的制度。但是，該條規(guī)定非常明確，即對于轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同，其效力補(bǔ)正僅僅停留在一審訴訟前。而一里案件起訴到法院，則不允許對于無效合同進(jìn)行補(bǔ)正。因此，如果合同約定轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，且在一審訴訟前尚未辦理土地出讓手續(xù)的，則該轉(zhuǎn)讓合同即確定地?zé)o效。無論當(dāng)事人在案件訴訟中還是訴訟之后辦理了國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，均不再允許對此類無效的合同進(jìn)行效力補(bǔ)正。
首先，對于當(dāng)事人違反法律、行政法規(guī)關(guān)于劃撥土地不得轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，所訂立的轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)合同的法律后果，《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條的前半部分明確規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，與受讓人訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。這里的“轉(zhuǎn)讓”不僅僅指不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，而且還包含限制當(dāng)事人訂立以此為標(biāo)的的合同。
其次，在《物權(quán)法》出臺(tái)之后，《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條關(guān)于劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同無效的處理方法仍然是科學(xué)的。《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條主要是從禁止交易的角度加以規(guī)定的，而非指的是劃撥土地使用權(quán)不能通過履行以完成物權(quán)變動(dòng)。因此，對于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來說，其根本上即屬于無效，在無效的基礎(chǔ)上自然就談不上履行的問題．從而也就不存在不能履行及不影響所簽訂合同的效力問題。
再次，從合同效力補(bǔ)正的角度來看，轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同效力補(bǔ)正的期限只是在于一審訴訟前，在此期限之后，則合同已經(jīng)確定地?zé)o效。合同效力的補(bǔ)正，即對合同的效力進(jìn)行修正，使合同轉(zhuǎn)化為有效合同。合同效力的補(bǔ)正分為無效合同的效力補(bǔ)正和效力待定合同的效力補(bǔ)正，前者是指對無效合同進(jìn)行修正，消除其違法內(nèi)容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤缓笳呤侵负贤啡庇行б芊癜l(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力補(bǔ)正屬于無效合同的效力補(bǔ)正。對此，如果對于轉(zhuǎn)讓劃撥土地的合同，在劃撥土地已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋氐那闆r下，認(rèn)同其有效，則既可以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能促進(jìn)交易，維護(hù)市場秩序。基于上述考慮，《國有土地使用權(quán)合同解釋》第1 1條的后半部分則規(guī)定，起訴前劃撥土地使用權(quán)人經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，從而將劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的補(bǔ)正限制在一審訴訟之前。因此，在上述司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了合同補(bǔ)正期限的情況下，在司法解釋所規(guī)定的期限之后，就不再允許對劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行效力補(bǔ)正。
最后，從法律秩序的確定性角度來看，在一審或者二審訴訟之后辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，并不能發(fā)生合同效力補(bǔ)正的法律效果。《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條規(guī)定將轉(zhuǎn)讓劃撥土地的合同補(bǔ)正限定在一審起訴之前，這是司法解釋的明確規(guī)定，不能允許被突破，否則，容易使法律秩序處于不確定狀態(tài)。該司法解釋在起草過程中，即考慮到，不論是將效力補(bǔ)正期限限定在一審訴訟期間，還是一審法院辯論終結(jié)前，都會(huì)使訴訟法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，而在訴訟中法院對法律關(guān)系的定性還要受到當(dāng)事人意志的影響，這顯然對司法權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成了威脅，是很不嚴(yán)肅的事情。因此，《國有土地使用權(quán)合同解釋》第11條將補(bǔ)正期限限定在一審訴訟前。這種規(guī)定更為嚴(yán)格'也符合訴訟規(guī)律，便于當(dāng)事人在起訴前預(yù)先知曉訴訟行為的后果，增加了訴訟的可預(yù)測性，有利于他們更好地行使訴權(quán)。因
此，判決生效后當(dāng)事人即使辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)，也不能影響生效判決對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的認(rèn)定。同理，如果法院判決生效后，當(dāng)事人辦理了劃撥土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，并以此為理由向人民法院申請?jiān)賹彛鲝堔D(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同有效的，人民法院也不應(yīng)予以支持。
八、企業(yè)破產(chǎn)或因債務(wù)糾紛被執(zhí)行引起的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)如何流轉(zhuǎn)？
隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，破產(chǎn)現(xiàn)象和破產(chǎn)企業(yè)在我國已大量出現(xiàn)，這是市場經(jīng)濟(jì)體制的要求和結(jié)果。尤其是對國有破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算時(shí)，國有企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定成為破產(chǎn)清算中不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。比如，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍？這一問題不僅關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的利益，同時(shí)也是債權(quán)人通過破產(chǎn)程序能得到多少財(cái)產(chǎn)的前提，在司法實(shí)踐中具有十分重要的意義。
《企業(yè)破產(chǎn)法》引入了“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”和“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”兩個(gè)概念并對此作出了清楚的界定。該法第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。”同時(shí)，該法第107條第2款規(guī)定：債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。由此可見，《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”概念的使用，表現(xiàn)出我國破產(chǎn)立法理念的變革。因?yàn)椋摳拍畈粌H涵蓋了破產(chǎn)清算程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，也將破產(chǎn)和解程序和重整程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)包括在內(nèi)，能較好地概括破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解與重整三類程序下債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不同狀況，故其內(nèi)涵更為全面。
“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”與“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)概念。在我國破產(chǎn)法學(xué)界，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有廣義和狹義兩個(gè)意義。廣義上的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)其內(nèi)涵與《企業(yè)破產(chǎn)法》的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)基本相同，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》就是在此意義上使用的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)概念。狹義上的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)僅指在企業(yè)被宣告破產(chǎn)后至破產(chǎn)終結(jié)前用以清算并在債權(quán)人之間進(jìn)行分配的財(cái)產(chǎn)。《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)便是狹義上的概念。
通說認(rèn)為，構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)具備以下要件：必須是財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利；必須為破產(chǎn)人所擁有或者經(jīng)營管理；必須是在破產(chǎn)宣告時(shí)，為破產(chǎn)人所有或經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)人將來行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)；必須是依法能夠強(qiáng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)；必須是破產(chǎn)人在國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)以及可能取回的位于國外的財(cái)產(chǎn)。
《土地管理法》第5 8條第1款第(4)項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置；納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法取得的國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)在使用權(quán)人破產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)由國家收回，另行劃撥或者出讓。出讓土地使用權(quán)人在使用權(quán)人破產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓所得在一般情況下應(yīng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。按照上述法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，目前，對于無償劃撥的國有土地，不能列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。
但是，我們認(rèn)為，對于債務(wù)人的劃撥土地一律無償收回，那么破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人的保護(hù)將變得相當(dāng)脆弱，由此產(chǎn)生的弊端也是不言而喻的：第一，將挫傷債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的積極性。土地是企業(yè)的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)，除了土地以外，債務(wù)人很難再有其他有價(jià)值的東西，如果將土地使用權(quán)剔除出去，債權(quán)人即使申請破產(chǎn)，結(jié)果也只能無功而返，枉費(fèi)精力。這樣債權(quán)人就不會(huì)有申請破產(chǎn)的興趣。第二，有失公平。在“三資”企業(yè)中，原國有企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)是作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)的組成要素之一作價(jià)入股的，其作價(jià)數(shù)額包括在企業(yè)的注冊資本范圍內(nèi)，因此，“三資”企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)以作價(jià)土地對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，否則，對債權(quán)人而言，將有失公平。另外，有些地產(chǎn)，債務(wù)人曾為征用土地和開發(fā)土地進(jìn)行過投資，對這一部分投資的土地回收時(shí)，企業(yè)有權(quán)得到相應(yīng)補(bǔ)償，如被無償收回，對債務(wù)人亦欠公允。第三，
造成土地資源的浪費(fèi)。在現(xiàn)行有償使用和無償使用并存的雙軌制下，資格完全相同的土地使用者，若以劃撥方式取得土地使用權(quán)，不需向國家支付土地使用金，而且使用權(quán)是永久的；而以有償轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)，則要付土地使用金，且使用期有年限限制。相比之下，差異顯而易見。因此，有些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，為了不被國家無償收回土地使用權(quán)，寧可負(fù)債經(jīng)營，也不愿意走破產(chǎn)之路，導(dǎo)致大量土地不能“物盡其用，地盡其力”，土地資源浪費(fèi)現(xiàn)象十分嚴(yán)重。由此可見，對債務(wù)人中的劃撥土地采取無償回收辦法，既不利于人民法院對破產(chǎn)案件的審理，也不利于對國有土地資產(chǎn)的保護(hù)，更不利于鼓勵(lì)土流動(dòng)，繁榮土地市場，充分發(fā)揮國有土地資源的效益。
我們認(rèn)為，從當(dāng)前破產(chǎn)案件的具體操作上講，對劃撥取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取靈活的方法，具體問題具體分析：
第一，凡列入全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計(jì)劃的國有工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)，適用國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》等政策文件，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)應(yīng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。
第二，對依法必須由國家收回的土地使用權(quán)也不應(yīng)一律無償收回，還應(yīng)：具體情況具體處理：劃撥取得土地使用權(quán)已作為破產(chǎn)企業(yè)注冊資金的，政府就應(yīng)將收回土地使用權(quán)而減少的注冊資金部分給予補(bǔ)足，補(bǔ)足的注冊資金部分應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；對于破產(chǎn)企業(yè)取得劃撥土地使用權(quán)時(shí)已經(jīng)支付了安置補(bǔ)償費(fèi)等征地費(fèi)用的，政府應(yīng)給破產(chǎn)企業(yè)相應(yīng)的補(bǔ)償，這些補(bǔ)償就應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。
第三，破產(chǎn)企業(yè)雖然無償取得劃撥土地使用權(quán)，但根據(jù)城市規(guī)劃國家須立即收回的，在不改變土地用途的前提下，在處理破產(chǎn)案件時(shí)，應(yīng)允許破產(chǎn)企業(yè)在補(bǔ)交一定比例的土地出讓金后，將劃撥土地使用權(quán)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并用于清償債務(wù)。根據(jù)國家土地管理局1992年發(fā)布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第26條規(guī)定，同時(shí)兼顧國家、單位和個(gè)人的利益，補(bǔ)交出讓金一般按不低于標(biāo)定地價(jià)或成交地價(jià)的40%交納，成效地價(jià)低于標(biāo)定地價(jià)的，以標(biāo)定地價(jià)計(jì)算。也就是說，人民法院在處理破產(chǎn)案件時(shí)，在將債務(wù)人劃撥土地變賣所得的40%上交國家后，其余可用于清償破產(chǎn)債務(wù)。采用這個(gè)方法，短期看，國家作出了某些犧牲，但從長遠(yuǎn)看，則是必要的，是可行的。
事實(shí)上，不僅是破產(chǎn)案件，在民事債務(wù)糾紛案件的審理中，也時(shí)常遇到劃撥建設(shè)用地使用權(quán)是否可以作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)的問題。我們認(rèn)為，在這種情形下，只要不違反土地用途管制，受理案件的人民法院可以裁決以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物共同抵償債務(wù)，但須按照國家有關(guān)規(guī)定先辦理出讓手續(xù)。
破產(chǎn)案件中劃撥土地使用權(quán)的處置原則和方式是什么？
破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置是破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的一個(gè)重大疑難問題。由于現(xiàn)行法律對其處置規(guī)定不清晰并存在沖突，各地分別采取了兩種不同處置方案，即政府主導(dǎo)模式與管理入主導(dǎo)模式。由企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的有償性所決定，對其處置應(yīng)平衡與兼顧公私利益，避免偏私。而其經(jīng)營性則要求政府應(yīng)該原則批準(zhǔn)并支持該劃撥土地使用權(quán)在公開市場上出讓。政府主導(dǎo)模式因其處置程序的損益性和適用范圍的限制，目前面臨合法性追問；而管理人主導(dǎo)模式基于其專業(yè)性、共同委托第三方評估、變現(xiàn)的中立性等而契合了市場經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展趨勢，在實(shí)踐中逐漸得到廣泛認(rèn)可。
我們認(rèn)為，當(dāng)前我國法律、行政法規(guī)對這一問題尚未作出明確規(guī)定，在相關(guān)問題被進(jìn)一步澄清或者立法作出修改之前，在破產(chǎn)案件審理過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮專業(yè)指導(dǎo)作用和關(guān)系協(xié)調(diào)作用，與政府及其相關(guān)部門加強(qiáng)溝通與協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮人民法院在破產(chǎn)案件中的居中地位。在劃撥土地使用權(quán)的處置原則上，要指導(dǎo)破產(chǎn)管理人對政府收回破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)作限制性解釋，并在原則上采取破產(chǎn)管理人主導(dǎo)模式；在劃撥土地使用權(quán)的處置方式上，要指導(dǎo)政府部門和破產(chǎn)管理人共同將破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)與地上附著物一并委托專業(yè)評估、拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣處置，在資產(chǎn)變現(xiàn)后按合理比例分配變現(xiàn)資金。
2003年4月1 6日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》，對于破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的收回、抵押效力以及劃撥土地其上附著建筑物的抵押、處分問題進(jìn)行了原則規(guī)定。隨著兼并破產(chǎn)工作的深化，一部分非工業(yè)企業(yè)也列入了破產(chǎn)計(jì)劃，那么在適用《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》時(shí)，應(yīng)以該批復(fù)的表述為準(zhǔn)，凡納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，不論是否為工業(yè)企業(yè)，均應(yīng)依據(jù)國務(wù)院的有關(guān)文件規(guī)定辦理。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》規(guī)定，已納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)破產(chǎn)案件，應(yīng)以拍賣或招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，這其中當(dāng)然就包括了以劃撥方式依法取得的國有土地使用權(quán)。在這種納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)破產(chǎn)案件中，有關(guān)人民政府不能收回劃撥土地使用權(quán)，而只能將使用權(quán)依法進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓。未納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的破產(chǎn)企業(yè)，除了國家出于安置政策的考慮外，國有企業(yè)擁有的劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法逐步實(shí)行有償使用制度。所以，我們認(rèn)為，未納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的企業(yè)破產(chǎn)，其劃撥土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)由有關(guān)人民政府收回。